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【建设工程】工程质量瑕疵索赔的诉讼计谋唐利君 案情简介北京某房地产公司与北京某工程公司签订《建设工程施工条约》，将某小区的市政工程发包给北京某工程公司施工。除前述工程外，北京某房地产公司又将市政门路、景观等工程发包给北京某工程公司施工，但双方未签订书面的条约，只是在有关《洽商、变换单》中，双方对施工方案、水泥、水洗石等工程质料的配比、规格、颜色、材质等作出了约定。为便于区分，前者工程被称为“条约内工程”，后者工程被称为“条约外工程”(即本案工程)。

前述《洽商、变换单》签署后，北京某工程公司未根据双方约定的施工方案、质料材质、配比等施工尺度施工，且冬季施工未接纳有效的防冻措施，导致条约外工程质量存在严重的问题，市政门路、景观多处开裂、翻砂、石子脱落，严重影响市政、景观工程的使用功效及雅观效果。针对上述问题，北京某房地产公司多次要求北京某工程公司整改、返修，但遭拒绝。为此，北京某房地产公司作为原告向北京市某区人民法院提起了诉讼，要求被告北京某工程公司赔偿该小区花坛、花池、水洗石门路及广场等条约外工程的质量损失。

被告抗辩称:条约外工程已经与条约内工程一并通过了验收，且原告的房产已经部门销售，对条约外工程举行了擅自使用，原告无权提出质量异议。本案原、被告双方争议的焦点是:1.本案所涉工程是否包罗在已验收的条约内工程内，即本案工程是否通过了竣工验收的问题；2.该小区部门楼房已销售的事实是否切合最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第13条划定的业主方“擅自使用”的划定，即业主方是否有权提出质量异议的问题。

笔者作为原告北京某房地产公司的署理状师到场了诉讼，经由庭前准备，庭审举证、质证及辩说，一审讯断基本支持了原告的诉讼请求，即判令被告赔偿原告质量损失438万元。其后，被告提起了上诉。

二审法院认为，对本案工程质量损失，双方均有过错，该等损失双方应予分管，故讯断:被告赔偿原告质量损失200万元。【署理思路】凭据本案的争议焦点，总体署理思路是:搜集、寻找、完善本案所涉工程未包罗在已验收的条约内工程内的证据，从而到达否认被告抗辩主张的目的；另外，针对最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第13条划定的业主方“擅自使用”的问题，联合本案事实，深挖有关理论、工程老例及实践依据，争取法院接受原告方的意见及主张；针对原告因工程质量问题所受到的损失问题，通过司法判定等形式，固化有关损失金额。

署理词 尊敬的审判长、审判员:关于北京某房地产公司诉北京某工程公司建设工程施工条约纠纷一案，我们作为本案原告北京某房地产公司的署理人，围绕本案的诉争焦点，联合有关执法划定，揭晓如下署理意见:一、本案工程因被告单方原因工期严重拖延，被告应依约支付违约金。关于本案工程工期，原、被告双方在《工程集会纪要》中约定的完工日期为2004年10月25日，工期拖延违约金尺度为人民币2万元/日。

由于被告施工治理杂乱、机械、人工投入不足、工程质量粗拙等原因，本案工程于2005年6月20日才完工，逾期完工达238天。按逐日2万元的违约金尺度盘算，被告应支付违约金476万元。

二、本案工程因存在严重的质量缺陷而未通过竣工验收，原告有权要求被告赔偿质量缺陷工程重作用度。(一)被告所谓的“本案工程已经与条约内工程一并通过了验收”的答辩意见不建立。该小区工程包罗条约内工程及条约外工程两部门，其中条约外工程即为本案工程。

2004年12月7日，四方验收的规模仅指2004年6月7日签订的《建设工程施工条约》所述的工程(以下简称条约内工程)，至于水洗石门路等景观工程(以下简称条约外工程)是原告在条约内工程施工历程中发包给被告施工的。2004年12月7日，四方在就条约内工程举行竣工验收时，条约外工程并未完工，故不行能举行竣工验收，故被告主张的条约外工程已经与条约内工程并通过了竣工验收的主张不建立。2004年12月7日《工程竣工验收判定书》显示:工程于2004年12月3日完工、2004年12月7日通过竣工验收。

而2004年12月5日双目标对条约外工程签署的《工程洽商记载》显示:原、被告双方对水洗石门路及广场的施工做法至2004年12月5日方告竣工程洽商。显而易见，2004年12月3日完工，并于2004年12月7日通过竣工验收的工程不包罗水洗石门路等条约外工程。

事实上，至2005年6月20日，被告才向原告递交条约外工程的验收申请。(二)本案工程存在严重的质量缺陷，被告应赔偿质量缺陷工程的重作用度凭据法院委托的司法判定部门作出的《工程质量判定陈诉》，本案工程存在严重的质量缺陷，该质量缺陷是被告原因引起的，工程至今无法使用，必须铲除重作，故原告有权要求被告赔偿重作用度。三、原告未擅自使用本案工程，不切合司法解释关于工程质量缺陷免责的划定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第13条划定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部门质量不切合约定为由主张权利的，不予支持;可是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量负担民事责任。”(一)对于大部门条约外工程，原告并未使用，被告应对该部门工程负担质量责任。因条约外工程存在重大质量缺陷，为了保全被告的施工现状，原告并未将该条约外工程全部投入使用，仅使用了其中的小部门，大部门以围栏的形式举行了圈挡，没有投入使用。

上述司法解释是针对“已使用”工程的质量瑕疵问题而作出的划定，不适用于未经使用的工程，因此不能免去被告对该未使用工程的质量担保责任。（二）对于小部门条约外工程，原告虽已使用，但并非“擅自使用”，且涉案工程属于地基基础工程及主体结构工程，不切合司法解释划定的承包人质量免责要件。

1.原告对小部门条约外工程的使用并非“擅自使用”对于某小区建设项目，原告投资数亿元，在工程项目主体结构已经竣工的情况下，原告不行能仅因水洗石门路等隶属工程质量不及格而因噎废食，停止售房，这会进一步扩大因被告施工的工程质量不及格而造成的损失。为了制止损失的进一步扩大，原告对部门条约外工程举行了使用；而且，被告同意原告的使用行为，故原告对条约外工程的使用并非“擅自使用”，不切合司法解释划定的承包人的质量免责要件。2.已使用工程为地基基础工程及主体结构工程，被告仍应负担质量瑕疵担保责任。已使用工程属于地基基础工程及主体结构工程，这类工程不会因原告的使用而发生重大变化，根据上述司法解释的划定，被告应对该工程在合理使用寿命内负担质量责任。

综上所述，我们认为，本案工程工期严重拖延，被告应依约定支付违约金；本案工程存在严重的质量缺陷，不切合约定尺度，被告应赔偿重作用度等损失。署理人:唐利君状师。

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